SUBAPPALTO: L’ART. 105 DEL CODICE DEI CONTRATTI NON HA PIU’ VALORE

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Il problema del subappalto aveva avuto una soluzione momentanea con il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cd. “sblocca cantieri”). Infatti, esso sospese l’art. 105, comma 2 del Codice degli appalti e stabilì cheNelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltantinel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Il testo poi continuava affermando che “Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.

Dall’1 gennaio 2021 la situazione è ritornata ad essere quella prevista nell’originario testo del Codice dei contratti. Infatti, da giugno 2019 il Governo non è riuscito a trovare una soluzione per la definitiva modifica dell’articolo 105 nel rispetto di tutte le condizioni.

La Corte di Giustizia Europea

Al quadro normativo nazionale si sono poi aggiunte:

  • la lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019
  • la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 dove la Corte di giustizia europea ha confermato l’anomalia della disposizione prevista Codice dei contratti che limita il ricorso al subappalto;
  • la sentenza 27 novembre 2019, C-402/18 con la quale la Corte di giustizia europea ha ulteriormente confermato che la direttiva 2004/18/CE:
    • osta a una normativa nazionale di limitare al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
    • osta a una normativa nazionale di limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

La sentenza del Consiglio di Stato

La sentenza del Consiglio di Stato 16 gennaio 2020, n. 389 ha affermato come “Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi.”

I limiti citati sono del 30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture

Fonte: Lavori pubblici

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